商事登记与商主体资格、营业资格的关系

商事登记与商主体资格、营业资格的关系

注册上海公司等商事登记与商主体资格取得的关系，根据其是否为商主体资格取，得的必要条件，学界对此所持观点不一，各国在立法上存在颇大差异，可分为强制登记主义与任意登记主义立法例。

强制登记主义下，只有依法履行了登记程序才能取得商主体资格和商事能力。未经商事登记者不具有商事权利能力和行为能力，不得事任何种类的商事活动，否则就要受到法律的制裁。如《意大利民法典》第2195条第l款规定：“实施下列活动的企业者，有向企业登记簿登记义务：一、以财物或劳动生产为目的的产业的活动；二、关于财物流通的媒介活动；三、依陆、水、空的运送活动；四、银行或保险活动；五、以上各号的其他辅助活动。”第2194条规定了不遵守登记义务的处罚措施。又如《德国商法典》第29条中规定，凡是要取得商法典第1条所规定的商人资格，“每位商人都负有义务将他的商号、营业所的地址在营业所所在法院商事登记簿上注册，他必须在法院签署他的商号以作保存”。我国台湾地区“商业登记法”第3条也规定，商业及其分支机必，除摊贩、家庭农、林、渔、牧业者、家庭手工业者、合于中央主管机关所定之其他小规模营业标准者外，非经主管机关登记，不得开业。我国相关立法中也有类似规定。

在任意登记主义下，要从事商事经营行为，原则上也必须履行商事登记程序，即使始终未经登记者也不否认其商主体资格与能力，只是对其予以一定限制而已。任意登记主义又包括两种情况：一是将商主体之设立登记视为商主体成立后依法需要进行行的行为，奉行先设立后登记原则，即在履行公证和其他一些手续后，商主体被视为自动成立，之后再将商主体设立文件提交登记机关注册登记。登记仅具有宣示效力或对抗效力。采用这一做法的主要有比利时、荷兰等国；二是对主体从事营业活动不要求以登记为要件，可免予登记。如《日本法典》第8条、《韩国商法典》第9条，都规定了关于商业登记、商号及商业账簿等，不适用于小商人。我国台湾地区“商业登记法”第4条也规定了可免予登记的小规模营业者的范围。