商事登记深化改革的难点与突破

商事登记深化改革的难点与突破

摘要：随着商事制度改革的推进，改革的难度越来越大，改革相关提法和概念纷繁复杂。笔者立足商事登记的本质属性，从正确理解改革的提法与概念、科学设定和定义登记事项和理顺商事登记相关环节的审查内容三个方面，对商事登记制度改革的难点进行了分析，并提出了突破改革“瓶颈”的方法。
 
从“注册资本登记制度”改革到 “先照后证”再到“多证合一”，商事登记改革进行三年了。虽然改革取得了一定成效，市场主体的准入门槛大幅降低、登记的便利性大幅提高，但改革并没有真正到位，或者说还远未达到预想的结果。随着改革的推进，出现了许多改革的提法与概念，但一些改革的概念与提法并不很明晰，甚至看起来是“拧巴”的、让人“纠结”的。如： “先照后证”并未出取消所有的“前置审批”；“多证合一”正火热开展又提出“证照分离”；  “天赋商权”还必须“登记确认”； “自主经营”还有庞大的“负面清单”；等等。正如有人形容的，改革已经进入“深水区”，进一步改革出现了“瓶颈”。那么，如何正确理解这些概念与处理好相互关系呢？进一步深化改革的方向与突破口在哪呢？笔者认为：改革还应从商事登记的本质属性和管理目的入手，统筹兼顾便利性与必要性，理清相关环节的关系，合理设置和科学定义登记事项才能进一步有所突破。

一、 理清商事登记各关节点，找出改革的难点与突破口

一个市场主体，从设立到开展经营活动需历经许多审批、许可（或登记）。归结起来，与商事登记关系最密切的可分为三类，一是在进行市场主体登记前应取得的审批，所谓“前置审批”；二是进行市场主体的注册登记，取得营业执照；三是取得特定经营项目的许可，所谓“后置审批”。此外，在进行注册登记前还有一个“名称预先核准”。 见下表：

一般情况下，上述四个环节的依次是：1、预先核准名称，2、获取前置的设立审批，3、进行市场主体登记，4、取得后置的特定业务经营许可证。如：《证券法》第一百二十八条规定：“国务院证券监督管理机构应当自受理证券公司设立申请之日起六个月内，依照法定条件和法定程序并根据审慎监管原则进行审查，作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人；不予批准的，应当说明理由。证券公司设立申请获得批准的，申请人应当在规定的期限内向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照。证券公司应当自领取营业执照之日起十五日内，向国务院证券监督管理机构申请经营证券业务许可证。未取得经营证券业务许可证，证券公司不得经营证券业务”。按此规定，一个证券公司从成立到开展经营需经历4个环节：1、预先核准名称，2、获取证监会的设立审批，3、进行市场主体登记，4、取得证券业务经营许可证。

当然，不是所有市场主体都要历经上述全部四个环节，但要建立“建立统一公开透明的市场准入制度”，就必须对这四个环节进行全面分析。

改革的思路简单地说就是：审批能取消的取消、前置能后移的后移、登记能简化的简化。看起来上述4个环节改革的空间很大，合并或取消几个环节似乎不是很难。但实际上各环节有一定逻辑关系，且互为前提、环环相扣。“核准名称”与“主体登记”都由登记机关办理，应当可以合并，但合并后放在“设立审批”后的话，“设立审批”就批不到相应的市场主体名下；放在“设立审批”前的话，“设立审批”也就不是前置审批了，而必要的前置审批还必须保留。“设立审批”与“经营许可”都是行业主管部门的职能，最好能够合并，但与“主体登记”也存在前后置的矛盾问题；前置的话是在为不存在的主体发“经营许可”，后置的话“设立审批”又失去了意义。

与商事登记相关的各种行政审批，经过几年的清理已清理的差不多了，市场主体注册登记也简化了许多，改革的空间越来越小，难度越来越大。因此，进一步改革需要综合考虑各相关环节的关系，科学确定每个环节应当做什么。笔者认为：深化改革的难点是进一步减少相关审批和如何取消市场主体登记的名称预先核准，突破口是如何科学设置主体登记的登记事项与相关审批的审查事项。

二、 抓住商事登记的本质，正确理解改革的提法与概念

商事登记的本质在于确认和公示市场主体资格，这基本上已得到各界认可。所以，改革就应将其原来的“行政许可”性质改为“行政确认”。抓住登记的本质，相关审批与证照关系自然清晰明朗，各种改革的提法和概念就不难正确理解。

“多证合一”与“证照分离”

“多证合一”的本质不是“合”、而是“减”，是减少市场主体不必要办的那些“证”。 市场主体经设立登记取得执照即宣告主体成立，在主体资格取得的同时，自然就成为一个“纳税主体”、“参加社保主体”和“统计对象”，从根本上就无需再进行什么另行登记或确认，在管理要求上由市场主体登记机关向相关部门的管理信息系统推送一条“登记数据”就行。“证照分离”的本质是将市场主体资格的确认与开展经营的许可分开，也就是减去执照确认市场主体资格以外的其他附属性质。“证照分离”不仅可以解决“照”与“证”的逻辑关系，而且使商事登记回归其确认市场主体资格的本质属性。所以“多证合一”与“证照分离”本质上都是为确认市场主体资格的商事登记做“减法”。

“前置审批”与“先照后证”

“前置审批”是指市场主体依法在设立登记前必须取得的审批。“先照后证”是指将“前置审批”后移到市场主体登记之后。从逻辑上说，市场主体经营特定项目的审批就应当在主体设立登记之后，否则就相当于是给未出生的孩子发“律师证”、“会计证”等资格证。而市场主体的设立审批相当于一个孩子的“准生证”，是不能移到孩子出生后再发的。所以，“先照后证”的改革就是取消或尽量减少市场主体的设立审批，而将市场主体经营特定项目的审批全部移到取得主体资格之后。

“天赋商权”与“登记确认”

“天赋商权”意指任何市场主体从事商事活动的权力是与生俱来的、无需任何部门授予。“登记确认”是指对市场主体成立（设立）的登记与公示。市场经济是规则经济，市场主体必须遵守相应的市场规则，要成为市场主体就应当经“登记确认”。“天赋商权”体现在取得市场主体资格就有从事经营活动的权力，这与主体资格的“登记确认”并不矛盾。

“自主经营”与“负面清单”

“自主经营”是指市场主体具体从事哪些经营活动或不从事哪些经营活动有自主选择权，不受他人干预。“负面清单”是指国家以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、经营项目等，负面清单以外的，各类市场主体皆可依法平等进入。“自主经营”不是自由经营，是在规定范围内的自主经营；“负面清单”是对一些特定行业、领域或经营项目的限制或禁止，任何市场经济的国家都有相应的限制或禁入范围。“自由”都是相对，没有限制的“自由”是不存在的。

三、 科学设定和定义登记事项，进一步改革相关登记制度

商事登记不是为了登记而登记，从建立和维护市场经济秩序的角度而言，登记的目的是为了进行管理。登记是管理的基础，也是管理的手段。在改革商事登记制度的过程中，我们不能为了“简化”与“便利化”而忘记管理的目的。所以，合理地设置与科学定义登记事项至关重要。

名称

“名称”是市场主体表彰自身并和其他交易主体相区别基本要素，是不可或缺的登记事项。名称的登记制度最应当改革却一直没能进行。一是预先核准制应当废除。市场主体登记本就包括名称，名称单独预先登记不合情理，更何况还设定为行政许可。名称预先核准制设定的初衷是为解决设立市场主体开办验资账户和办理前置审批应办到谁名下的问题，实行“注册资本认缴制”和“先照后证”改革后，上述问题理应不存在了，取消名称预先核准的时机已基本成熟。二是分级核准制应当取消。分级核准造成名称登记与主体登记可能不在同一登记机关，不仅使市场主体开办者多处奔波，还造成名称登记与主体登记不能合并在一起办理，早就应当改革。实际上，名称实行分级核准制的主要原因是各登记机关建立各自的名称库，当时的技术还不能进行互联互查，不能实现统一查询是否重名。随着的计算机和网络技术的发展，这早已不是问题，取消分级核准已经具备条件。三是名称登记规则应修改完善。名称的“四个构成元素”可以不变，但各元素的基本内容与要求，其中“行政区划”与“行业特点”可以有条件省略与调整位置等详细规则必须进一步修改和完善。应制定一整套可具操作性的规则，建立一整套包括各名称构成元素用语“字典库”及负面清单，以便由计算机管理系统自动进行名称审核。此外，放宽登记条件和实行自主申报和系统自动审核后，还需制定一个名称仲裁规则。

住所

“住所”是指企业主要办事机构所在地，其主要属性是市场主体的司法管辖地和法律文书送达地，为必要登记事项。要进一步改革市场主体住所登记，去除或弱化经营活动场所的属性，笔者认为可以改为登记“住所地址”。 登记条件是：只要有明确的、能找到的地址就行。

法定代表人

“法定代表人”是指依法律或法人章程规定代表法人行使民事权利，履行民事义务的主要负责人，是具有法人资格的市场主体的必要登记事项。登记改革在于任职资格的审查，也应当考虑建立明确的负面清单，考虑由计算机管理系统自动进行审核。

注册资本

“注册资本”是公司股东认缴出资的总额。做为从事经济活动的营利性组织，市场主体的注册资本是非常重要的指标，应设为的登记事项。“注册资本”登记制度的改革是本次商事制度改革的起点，由原来的“实缴制”改为了“认缴制”。但改革还留下了一个小“尾巴”，还有27个行业暂不实行“认缴制”。笔者认为：要改就一改到底，全部实行认缴制。这也是“先照后证”与“取消名称预先核准”改革的必然要求。

经营范围

“经营范围”是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。“经营范围”是否应当保留为登记事项，一直这次商事登记制度改革争议的焦点，且支持取消经营范围登记的呼声甚高。然而，从经营性活动是市场主体的本质属性而言，笔者认为应当保留经营范围的登记，但“经营范围”的概念应重新定义。市场主体登记时登记的“经营范围”就应当是市场主体拟从事经营活动一个“范围”，而不必登记具体的经营项目，登记机关只登记企业经营活动的范围，不登记经营范围中的具体经营项目。如此，即能解决“先照后证”的要求，又能确定市场主体的行业分类，并为今后的统计分析、大数据管理提供一项最重要的参考内容。

四、 调整前后置审批事项与内容，取消名称预先核准环节

进一步深化商事登记制度改革，就必须进一步明确各相关环节该做的事：一是必须保留的“前置审批”应当审什么？二是不能取消的“后置审批”究竟批什么？三是主体登记究竟应当登记什么？

目前，商事登记保留的“前置审批”有两种：一种是市场主体的设立审批，另一种是市场主体经营特定项目的审批。就商事登记的本质而言，前者才是真正的“前置审批”。 那么，确需保留的 “前置审批”到底应审批什么呢？笔者认为：主要应当是审批由谁出资、在什么地区、什么领域成立何种组织形式的市场主体；“前置审批”应当是许可投资者开办特定市场主体的审批，审批应赋予“开办者”。“先照后证”的“后置审批”是许可市场主体从事特定经营活动的审批，应当是对市场主体是否具备一定的实收资本、经营场地、从业人员等经营条件进行审查后确定是否具备相应资格或资质的审批，审批是赋予市场主体本身的。如此，“前置审批”、 “后置审批”的作用就明晰了。明确了“前置审批”的主体对象是“开办者”而不是未来的市场主体，这就为取消市场主体名称预先核准扫清了障碍。现行的前置审批中有个别是将主体的设立审批和经营特定项目的审批合并在一起进行的，应按上述原则划分开，这种划分看似增加了一环节，实际审查内容不会增加只会减少，关键是审查流程会变得顺畅，时间可以缩短。

市场主体的主要登记事项在前面已做过详细论述，调整前后置审批后，“名称”作为首要登记事项就完全可以与其他登记事项一并在设立登记时核准。此外，“主体类型”也是必要登记事项，不同类型的市场主体的登记事项还会有一些差别，在此不作详述。取消名称预先核准后，商事登记相关环节就由四个减少为三个。见下表：

当然，不是所有的市场主体从事经营活动前都必须经过上述三个环节，也有可能只需一个环节。按不同行业或经营的具体项目，可分为４种情况。见下表：

如果将“主体登记”与“经营许可”绝对分开，即实行完全的“证照分离”， “主体登记”的凭证就不能称为《营业执照》，而应当是《市场主体登记证》了。这时，取得《市场主体登记证》后，所有的主体就都必须再取得“经营许可”，上表中的后两种情况就不存在了。但后两种情况取得的“经营许可”是无需再经过什么审批的“经营许可”。实际上，取得主体资格的市场主体按“天赋商权”的原则就有权经营无需后置审批的经营项目。无需审批的“经营许可”完全可以合并到“主体登记”环节，这与“后置审批”环节是取得特定经营项目的定义是一致的。况且，一个市场主体可能选择多个具体经营项目，其中可能有需要“后置审批”的，也可能有不需审批的。因此，笔者认为“主体登记”应自然包括取得无需审批的经营项目的许可，“主体登记”取得的凭证仍就是《营业执照》。这样，各类市场主体的登记与审批的相关环节就会做到更少且更加顺畅。

总之，绝对地进行“证照分离”和一味只想减少和简化登记事项并不能解决改革的根本问题。重新确定和科学定义市场主体的基本登记事项，理清审批与登记的职责、理顺各自环节该做的事，再按国民经济行业分类将各类市场主体进入市场开展经营应经的环节与各环节应具备的条件清单化，改革的“瓶颈”就会突破，距离实现建立统一公开透明的市场准入制度改革目标也就不远了。