商主体资格的确认

上海注册公司代理机构之前已阐明了商事登记对商主体资格和营业资格具有商法上的确认效力，其确认力的内容主要为主体资格与营业资格。但其确认效力是及于主体资格、营业资格或两者兼而有之，则需要进一步分析，以促进我国现行商事登记制度的完善。 商主体资格的确认是商事登记确认力的重要内容之一，而商主体资格的确认主要解决的是商主体登记范围问题，即哪些商主体必须履行商事登记。 主体登记体现的是商事登记机关对当事人主体资格的确认，只要商主体的设立符合法定条件就可以予以登记。有关商主体登记的立法模式有强制登记主义与任意登记主义之分。强制登记主义有悖于营业自由原则，故西方很多国家在资本主义初期并不采纳此种模式，而是实行任意登记主义。但是随着市场经济的发展和国家对商事活动进行必干预的加强，为维护市场正常秩序及防止虚设的商人实施诈骗行为，现代国家立法趋向于采取强制登记主义。[1）但就绝大多数国家的立法来看，强制登记主要适用于法人，未经登记商法人不得成立，商事登记是商法人获得主体资格的必要条件。[2）而对于商个人和商合伙而言，多数国家采取任意登记主义，即该类商主体可以免予主体资格登记. 我国是采取强制登记主体的国家，就我国现行立法来看，根据《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》的相关规定，企业法人经登记主管机关登记注册，领取“企业法人营业执照”，取得法人资格，未经登记注册的，不得从事经营活动。由此，其强制登记适用于企业法人，应当认为商事登记同时确认企业法人的主体资格和营业资格，登记是企业法人成立的必要条件。又根据我国《个人独资企业法》第13条规定：“个人独资企业的营业执照签发日期，为个人独资企业成立日期。在领取个人独资企业营业执照前，投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。”我国《合伙企业法》第Il条也规定了“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”上述规定对于“不得以个人独资企业名义”、“不得以合伙企业名义”从事经营活动的强调，逻辑上蕴含着对个人独资企业、合伙企业可以“以自然人名义”从事经营活动的肯定。但事实上，这些规定却根本无法真正实现确认自然人营业自由的立法预期。原因便在于，自然人以其个人名义从事商事经营活动，必然会被视为个体工商户。而长期以来，根据《城乡个体工商户管理暂行条例》（已废止）第7条的规定，“申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业”。据此，由《个人独资企业法》《合伙企业法》所肯定的未经商事登记，可以自然人名义从事商事经营活动的判断，在《城乡个体工商户管理暂行条例》中又会遭到否定。随着《个体工商户条例》的出台，《城乡个体工商户管理暂行条例》已被废止，而其相关的规定也已被废除，可见立法的进步。 根据《无照经营查处取缔办法》第2条规定：“任何单位和个人不违反法律、法规的规定，从事无照经营。”第14条规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”；对于尚不够刑事处罚的，视行为规模大小及社会危害程度，并处相应的罚款。